95 O uso moral e paternalista do Direito Penal: desafios do punitivismo jurídico... contra terceiros, ou quando existir a possibilidade de provocar dano. Do contrário, quando o dano não for relevante para a esfera jurídica e não provocar danos contra terceiros, o alvitre é deixar o direito penal de lado e usar outros ramos do direito para enfrentar essas questões que se apresentam à sociedade. Ao invés de falarmos em criminalização de condutas – e, porventura, em expansão do direito penal –, a saída mais eficiente é a formulação de políticas públicas que visem o enfrentamento de questões como drogas, aborto, suicídio e eutanásia, sem o uso de políticas criminais. Políticas públicas fortemente marcadas por outras áreas de atuação, como a educação e a saúde; que não sejam políticas que meramente criminalizem condutas. Aliado a essas políticas públicas, a postura menos danosa é a descriminalização de condutas que, hoje, são consideradas como condutas delituosas, mas não passam de ofensas morais ou de crimes com dano apenas contra si próprio. A descriminalização é vantajosa porque não produz mais danos do que os já produzidos pelo crime, ao contrário da postura punitivista, que pune e prende mais, muito embora os índices de criminalidade não diminuam e só aumentem. Assim, podemos retomar uma pergunta feita no início do texto – o que pessoas racionais, livres e iguais poderiam aceitar como razoável para a interferência estatal na esfera da liberdade? – e tomar, como resposta correta, a hipótese de que essas pessoas tendem a aceitar o constrangimento da liberdade apenas quando se verifica a ocorrência do dano contra outrem. Do contrário, não se deve pensar no direito penal como uma alternativa a esses supostos problemas. O desafio8 , então, já não será mais o punitivismo, mas, sim, a formulação de políticas públicas adequadas e eficazes para o enfrentamento de certos problemas que não carecem da sua criminalização para serem solucionados. O desafio será enfrentar o uso de drogas por meio de políticas públicas centradas na saúde do usuário e na recuperação de viciados; será enfrentar o aborto e a eutanásia por meio da sua regulação, visando enfrentar essas questões de modo franco e aberto, e não às escondidas e na clandestinidade. O desafio, portanto, é a formulação deste tipo de políticas públicas, que são completamente antagônicas à política da criminalização excessiva. 8 NoSeminário Internacionalmencionado anteriormente, o Prof. Paulo Barrozo afirmou, em relação à minha fala, que o desafio segue em aberto no sentido de que precisamos da formulação de políticas públicas – e eu acrescentaria: “não-criminais” – que deem resposta efetiva aos problemas da sociedade.
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