André Luiz Olivier da Silva 86 nado, simplesmente, “o princípio do dano”) que permite à sociedade restringir a liberdade de algumas pessoas a fim de impedir que prejudiquem outras (FEINBERG, 1974, p. 46). Joseph Raz segue a mesma trilha de Mill e é, hoje, o principal expoente a defender o princípio do dano. Raz propõe um conceito de dano mais vinculado aos conceitos de liberdade e autonomia. Diz ele: O princípio do dano de Mill afirma que a única justificativa para interferir coercivamente em uma pessoa é impedi-la de prejudicar os outros. Minha discussão girará em torno do princípio um tanto mais amplo do que a prevenção de danos aos outros (inclusive ele mesmo) como a única base justificável para a interferência coercitiva em uma pessoa. O princípio do dano é um princípio de liberdade. A maneira comum de afirmar seu ponto é considerá-lo como excluindo da política considerações de moralidade privada. Isso impede que os indivíduos e o estado coajam as pessoas a se absterem de certas atividades ou a se afirmarem uns aos outros sob a base de que estas atividades são moralmente repugnantes ou desejáveis. Meu propósito é comparar o escopo e a justificativa do princípio do dano com aqueles da liberdade baseadas na autonomia (RAZ, 1986, p. 412-413, tradução nossa). O princípio do dano autoriza a interferência na liberdade do criminoso. A punição é usada para impedir que se provoque danos aos seres humanos, seja para evitar o cometimento de danos provocados entre os indivíduos, seja para enfraquecer determinada prática institucional, visando o interesse público5 . O dano deve sempre ser evitado e até mesmo punido, seja pelo direito penal, seja por outras áreas jurídicas. Mas, aqui, podemos nos perguntar: a todo dano causado deverá implicar sempre uma pena criminal? Será que faz sentido punir criminalmente aquele que não produz danos jurídicos contra o interesse alheio? Será que todo e qualquer dano deve ser evitado pelos tentáculos da pena criminal? A partir dessas perguntas, proponho darmos mais um passo em nossa discussão para apontar duas modalidades de danos que não devem ser tutelados pelo direito penal, a saber, o dano relativo apenas a ofensas morais e o dano contra si mesmo. 5 Ver distinção entre dano privado e dano público em Feinberg (1974, p. 46; 58).
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