171 O “Admirável Direito Turbo” e a complexidade do Direito do século XX, enfrenta a questão da superação do positivismo e, ao mesmo tempo, a questão de como controlar a moral. No século XIX essas preocupações não estavam na ordem do dia. A moral estava reclusa. O positivismo jurídico a trancafiou. Os sucessos históricos do século XIX e do início do século XX exigiram, entretanto, um novo tipo de Direito. Ihering, Philipp Heck e tantos outros iniciaram um movimento para libertarem a moral e seus “companheiros” da prisão epistêmica em que se encontravam. Diz-se, assim, que, da razão, os juristas passaram para a vontade, para o voluntarismo. Como se vê, houve um longo caminho percorrido até os nossos dias, com a Segunda Grande Guerra no meio do caminho. E com o surgimento da jurisprudência dos valores, modo filosófico de enfrentar a dureza e a rudeza do velho positivismo que o sociologismo jurídico já iniciara há mais tempo. Depois de Kelsen, Hart, Müller e os positivistas pós-hartianos e o seu principal contender , Dworkin, a Teoria do Direito passou a ter um novo panorama. Entretanto, parece ter faltado uma discussão – e essa falta ainda pode ser detectada hoje – de um enfrentamento do problema do positivismo e dos não-positivismos (prefiro essa nomenclatura em vez de “pós-positivismo) a partir dos paradigmas filosóficos. Como se vê, o problema não é tecnológico. Nunca foi. E distante desse tão alardeado “atraso”, é isso o que me intriga, sobremodo, após a Constituição de 1988, em que o Brasil foi invadido por concepções subjetivistas que reproduziam coisas do século XIX, como o solipsismo de Oskar Büllow. Perguntava-me à época, e ainda me interrogo: como é possível que, depois de um linguistic turne de um ontological turn , ainda no Direito o sujeito da modernidade resista? Como é possível que, até hoje, ainda se diz que sentença vem de sentire , que o juiz tem livre convencimento, e que o juiz procura a verdade real e coisas desse gênero? A questão é complexa e passa ao largo de efemeridades tecnológicas. O positivismo clássico, com suas objetivações e calcado no objetivismo, equiparando lei e Direito e fazendo com que este imitasse o mito do dado, não poderia ser derrotado apenas colocando no lugar da razão um dono da vontade ou, para ser mais simples, substituindo o juiz “boca-da-lei” (do que está dado) por um sujeito com a certeza de si do pensamento pensante. Isso era e é muito primário. E não tem nada de
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